ICSID Tahkiminde Kişi Bakımından Yetki

İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ........................................................................................................................... v İÇİNDEKİLER........................................................................................................... vii KISALTMALAR LİSTESİ....................................................................................... xv GİRİŞ.............................................................................................................................. 1 BİRİNCİ BÖLÜM YABANCI YATIRIM UYUŞMAZLIKLARI BAKIMINDAN MERKEZİN YETKİSİ I.   YABANCI YATIRIM UYUŞMAZLIKLARININ MERKEZ TAHKİMİNDE GÖRÜLMESİ         5 A.    Yabancı Yatırım Kavramı ve Tarihsel Gelişimi....................................... 5 B.   Yabancı Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü ve ICSID Tahkimi..... 13 II.   MERKEZ TAHKİMİNİN YARGILAMA YETKİSİNİN DAYANAĞI OLARAK ICSID KONVANSİYONU........................................ 15 A.    ICSID Konvansiyonunun Merkez Tahkiminin Hukuki Dayanağı Olması ........................  15 B.   Merkezin Yetkisinin Hukuki Dayanağı Olarak Konvansiyon m. 25 Düzenlemesi    18 1.   Genel Olarak............................................................................................ 18 2.   Merkezin Yetkisine İlişkin Terminoloji............................................... 20 3.   Yetki ve Kabul Edilebilirlik Kavramları.............................................. 22 4.   Yetki ve Tahkime Elverişlilik Kavramları.......................................... 28 III.    ICSID TAHKİMİNE ATIF YAPILAN HUKUKİ METİNLERDEKİ YATIRIMCI TANIMLARI 30 A.   Uyuşmazlık Tarafları Arasındaki Sözleşme............................................. 30 B.   Devletlerarası İki Taraflı Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Andlaşmaları.................................................................................... 32 C.   Devletlerarası Çok Taraflı Yatırım Andlaşmaları................................... 33 D.   Yabancı Yatırıma İlişkin Ev Sabi Devletin Ulusal Mevzuatı................ 34 IV.    ICSID TAHKİMİNE ATIF YAPILAN METİNLERDE YER ALAN YATIRIMCI TANIMLARI VE KONVANSİYON M. 25 DÜZENLEMESİ .....................................................  39 A.   Konvansiyon m. 25 Düzenlemesinin Hukuki Niteliği ve Yatırım Andlaşmaları        39 B.   ICSID Tahkimine Rızanın Yer Aldığı Hukuki Metinlerdeki Yatırımcı Tanımları...................................................................................... 41 1.   Genel Olarak.............................................................................................. 41 2.   Devletlerarası İki Taraflı Yatırım Andlaşmalarında Yer Alan Yatırımcı Tanımı ve Merkezin Kişi Bakımından Yetkisinin Tesisi 42 3.   Devletlerarası Çok Taraflı Yatırım Andlaşmalarında Yer Alan Yatırımcı Tanımı ve Merkezin Kişi Bakımından Yetkisinin Tesisi–Enerji Şartı Andlaşması................... 43 a.   Enerji Şartı Andlaşması Kapsamındaki Yatırımcılar.................... 45 b.   Ev Sahibi Devlet Açısından Kişi Bakımından Yetki..................... 47 c.   Yatırımcı Açısından Kişi Bakımından Yetki Değerlendirmesi...... 47 İKİNCİ BÖLÜM MERKEZ TAHKİMİNİN TARAFLARI I.      MERKEZİN KİŞİ BAKIMINDAN YETKİSİNE İLİŞKİN KONVANSİYON M. 25 (1) DÜZENLEMESİ  51 II.    UYUŞMAZLIĞIN AKİT DEVLET TARAFI................................................... 53 A.   Akit Devlet Statüsü......................................................................................... 53 B.   Akit Devlet Statüsünün Kazanılma Anı ve Önemi.................................. 55 C.   Akit Devletin ICSID Tahkimine Rızası ve Akit Devlet Statüsünün Kazanılma Anlarının Farklı Olması                                                                                                                            55 1.   Kaynak Devletin Akit Devlet Statüsü Kazanmasından Önce ICSID Tahkimine Rıza Göstermesi                                                         56 2.   Ev Sahibi Devletin Akit Devlet Statüsünü Kazanmasından Önce ICSID Tahkimine Rıza Gösatermesi                                            57 D.    Akit Devletin Alt Birimleri veya Kuruluşları.............................................. 59 1.   Akit Devletin Alt Birimi............................................................................ 60 2.   Akit Devlet Kuruluşu................................................................................. 61 E.   Bildirim Şartı.................................................................................................... 61 1.   Bildirimin Merkeze Yapılmış Olması Şartı............................................ 61 2.   Bildirimin Yapılma Zamanı.................................................................... 65 F.   Akit Devletin ICSID Konvansiyonundan Çekilmesinin Taraf Sıfatına Etkisi.................................................................................................. 68 1.   Çekilme Bildiriminin Yapılmasından Sonraki Birinci Dönem........... 70 2.   Çekilme Bildiriminin Yapılmasından Sonraki İkinci Dönem............ 70 G.    Akit Devletin Milletlerarası Sorumluluğu.................................................... 75 III.    UYUŞMAZLIĞIN YATIRIMCI TARAFI....................................................... 80 A.    Genel Olarak................................................................................................... 80 B.   ICSID'in Kişi Bakımından Yetkisi Açısından Tabiiyet Kavramı ve Buna Bağlanan Hukuki Sonuçlar............................................................... 83 1.   Genel Olarak Tabiiyet Kavramı.............................................................. 83 2.   Tabiiyetin Milletlerarası Hukuk Vasfı................................................... 85 3.   Tabiiyete Bağlı Yatırımları Koruma Mekanizması Olarak "Diplomatik Koruma”               89 a.   Diplomatik Koruma............................................................................. 90 b.   Diplomatik Koruma Hakkının Hukuki Niteliği............................... 91 c.   Diplomatik Koruma Hakkının Tabiiyete İlişkin Koşulu................ 93 d.   Uluslararası Tahkim Hukukunda Yatırımcının Korunması ile Devletler Hukukundaki Diplomatik Koruma Hakkının Karşılaştırılması....................................................... 94 C.   ICSID'in Yetkisi Açısından Temel Tabiiyet Koşulları.............................. 95 1.   Olumlu Şart, Akit Devlet Tabiiyetinde Olma                                   96 2.   Olumsuz Şart, Ev Sahibi Devlet Tabiiyetinde Olmama..................... 98 3.   Tabiiyet Koşulunun Zamansal Olarak Sağlanması............................ 99 a.   Gerçek Kişiler Açısından Tabiiyet Koşullarının Gerçekleşme Anı........................................................................................................... 99 b.   Tüzel Kişiler Açısından Tabiiyet Koşullarının Gerçekleşme Anı......................................................................................................... 100 c.   Yabancı Kontrolündeki Şirketler Açısından Tabiiiyet Koşullarının Gerçekleşme Anı......................................................... 100 D.   Gerçek Kişi Yatırımcıya İlişkin Tabiiyet Koşulları................................ 101 1.   Genel Olarak............................................................................................ 101 2.   Gerçek Kişilerin Tabiiyeti....................................................................... 102 3.   Gerçek Kişilerin Tabiiyeti ile İlgili Merkez Tahkiminde Karşılaşılan Sorunlar.............................................................................. 106 a.   Çifte Tabiiyet...................................................................................... 106 b.   Gerçek ve Etkin Tabiiyet................................................................... 108 c.   Tabiiyetin Sürekliliği........................................................................... 116 E.   Tüzel Kişiler Bakımından Merkezin Yetkisi............................................ 118 1.   ICSID'in Kişi Bakımından Yetkisi Kapsamında Yatırımcı Şirketin Tüzel Kişiliği Haiz Olması....................................................... 118 2.   Tüzel Kişiliği Haiz Olmayan Yatırımcı Şirketin ICSID Tahkimine Başvurusu............................................................................ 119 3.   Tüzel Kişiliği Haiz Yatırımcı Şirketin ICSID Tahkimine       Başvurusu        122 F.  Tüzel Kişilerin Tabiiyeti................................................................................ 125 1.   Şirketlerin Tabiiyetini Tesbitte Sistemler.............................................. 129 a.   Ortakların Tabiiyeti Sistemi.............................................................. 129 b.   Sermayenin Bulunduğu Yer Sistemi................................................. 130 c.   Kuruluş Yeri Sistemi........................................................................... 130 d.   Merkez Yeri Sistemi........................................................................... 131 e.   Kontrol Sistemi.................................................................................... 133 2.   Türk Hukukunda Ticaret Şirketlerinin Tabiiyeti................................ 134 3.   Konvansiyon m. 25 Düzenlemesinde Tüzel Kişi Şirketin Tabiiyeti...................................................................................................... 137 G.    Yabancı Kontrolündeki Ev Sahibi Devlet Tabiiyetindeki Şirketler Bakımından Merkezin Yetkisi         138 1.   Yatırımcı Şirketin Ev Sahibi Devlet Tabiiyetinde Olması............... 139 2.   Yatırımcı ile Ev Sahibi Devlet Arasında, Yatırımcının Diğer Akit Devlet Vatandaşı Gibi Muamele Göreceğine Dair Anlaşma .140 a. Açık Anlaşma     140 b. Örtülü Anlaşma.................................................................................. 141 3.   Yabancı Kontrolün Fiilen Var Olması................................................ 143 4.      Yabancı Kontrolün Fiilen Gerçekleşmesine İlişkin Örnek ICSID Kararları.................................................................................... 144 a.    Vacuum Salt Products Ltd v. Gana Devleti (ICSID ARB/92/1)........................................................................... 144 b.    TSA Spectrum de Argentina S.A v. Arjantin Kararı (ICSID ARB/05/5)........................................................................... 147 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM YATIRIMCI KİMLİĞİ I.   GENEL OLARAK YATIRIMCI KİMLİĞİ................................................... 150 II.    ŞİRKET PAYDAŞLARININ BAŞVURU HAKKI........................................ 151 A. Genel Olarak……………………………………………………… 151 1.   Tahkim Anlaşmasının Üçüncü Kişilere Teşmili................................. 151 2.   Şirket Paydaşlarının Tüzel Kişiden Bağımsız Başvuru Hakkı....... 157 3.   Şirket Paydaşlarının Başvuru Hakkının Kapsamı/Doğrudan– Dolaylı Zarar Ayrımı............................................................................. 157 4.   Ev Sahibi Ülkede Kurulu Tüzel Kişi Şirket Paydaşlarının Başvuru Hakkı....................................................................................... 161 B.    Yabancı Yatırımcıların Yerel Şirketlerde Pay Sahibi Olması.............. 162 C.     Şirket Paydaşlarının Korunma Haklarına İlişkin Uluslar arası Adalet Divanı Kararları............................................................................. 165 1.   Barcelona Traction Light and Power Şirketi, Belçika-İspanya UDAD Kararı – 24.07.1964................................................................ 165 2.   Electronica Sicula S.p.A (ELSI) ABD v. İtalya UAD Kararı - 20.07.1989.............................................................................. 168 3.   Ahmadou Sadio Diallo, Gine Cumhuriyeti v. Kongo Demokratik Cumhuriyeti UAD Kararı - 24.05.2007........................ 172 D.    Şirket Paydaşlarının Korunma Haklarına İlişkin Uluslararası Adalet Divanı Kararlarının ICSID Tahkim Süreçlerine Etkisi.......................................................................................... 173 1.   Ev Sahibi Ülkede Kurulu Tüzel Kişi Şirket Paydaşlarının Başvuru Hakkına İlişkin ICSID Kararları                                                                                                                    174 2.   Diğer Akit Devlet Tabiiyetindeki Tüzel Kişiyi Oluşturan  Paydaşların Başvuru Hakkı         179 E.    Şirket Paydaşlarının Başvurusunda Paydaşlığın Yatırım Olarak Değerlendirilmesi         181 F.  Azınlık – Çoğunluk Paydaşlığının Paysahipliğinin Yatırım Sayılmasına Etkisi........................................................................................ 187 G.   Dolaylı Paydaşlık........................................................................................ 191 1.   Yatırımcının Kaynak Devletindeki Şirket Vasıtasıyla Paydaşlığı...192 2.   Ev Sahibi Devlette Kurulu Şirket Vasıtasıyla Paydaşlık.................. 194 3.   Üçüncü Bir Devlette Kurulu Şirket Vasıtasıyla Paydaşlık............... 195 4.   Merkezin Yetkisinin Tesbitinde Dolaylı Paydaşlıktaki Aşamalar ..  196 III.    "GERÇEK YATIRIMCI” VEYA "GERÇEK YATIRIM” KAVRAMI........ 198 A.     Gerçek Yatırımcı Kimliği…………………………………………...198 1.      Gerçek Yatırımcı Kavramı……………………………………...198 2. Gerçek Bir Yatırımın Varlığı      200 3.   Gerçek Yatırımcı – Görünürdeki Yatırımcı Sorununun Unsurları..................................................................................................... 201 a.   ICSID Tahkimine Başvuru Şartlarını Taşımayan Gerçek Yatırımcı    201 b.      Görünürdeki     Yatırımcı………………………………………203 c. Hile Kastı……………………………………………………..204 4.      ICSID Kararlarında Tartışılan Gerçek Yatırımcı Kimliği………205 B. Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması...................................................................................................... 207 1.   Tabiiyetin Tesbitinde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması........... 208 2.   Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılmasının ICSID Tahkiminde Uygulanması 213 C.   Uluslararası Hukuk Çerçevesinde Gerçek Yatırımcı Sorunu.............. 222 1.   Merkez Tahkiminde Uluslararası Hukuk İlkelerinin Uygulanması............................................................................................... 222 2.   Merkez Tahkiminde İyi Niyet İlkesi ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı............................................................................. 223 SONUÇ......................................................................................................................... 230 KAYNAKÇA.................................................................................................................. 233